第一观察|今年教师节,读懂习近平总书记殷殷希望的时代内涵

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(第397页)这些内容,尤其是对官僚主义的警惕和克服,都值得我们认真思考和学习。

对于那些坚持比较法是一门法律科学的人来说,他们不得不面对比较法在整个法律科学体系中的地位不确定、不实在的问题,不得不面对比较法与其他法律学科的剪不断理还乱的关系问题。在这个前提下,我们还必须认识到,人不是孤立的存在,而是一个类的存在,所以他们必然要有共同的生存之道和处世之道,否则就不会有一个所谓的人类。

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不过,我们虽然要明确近现代中国思想史上世界主义的基本缺席,但是却不可以否认中国传统文化中所具有的世界主义思想元素。两者之间最为根本的区别在于,世界主义是基于普遍的人的存在来宣扬和追求一种普遍的共性,它是从许多点中抽象和提炼出共同,是从个别到一般的思维过程,而全球化则是从一个点扩张到每个点,是想以一个点的特性来说明所有其他点的共性,是一种从个别到一般的思维过程。作为一个法学家,尤其是一个比较法学家,他的重要使命就是探讨和发现在不同的国家法律与法律、文化与文化之间的不同与共同,而其中探讨所有民族国家或者说人类社会普遍适用的共同法律,则是最崇高、最神圣、最高境界的使命。换句话说,比较法学是一个不可或缺、不可替代的,具有独立存在价值的学科。于是,探讨不同民族不同国家乃至整个人类社会共同的规则与法律,就成为一个好的法学家不可回避的历史和职业使命。

{16}在中文里,也常常有人将其称作或译作普世法。在既有传统法律体系中,虽然每一个法律部门都可以运用比较法律的方法或范式,但是,没有一个法律部门可以覆盖比较法学应该覆盖的范围。例如,伊斯兰国家、埃及、印度、日本、韩国和中国大陆(其中台湾地区最为典型) 都可归入融合法系之中。

为了解决这个难题,西方学者长期以来尝试用!混合法系"的概念来解释现今非西方国家,尤其是东方国家法律制度的特征。相比之下,正处在专注发展自身经济提高国家实力的许多东方发展中国家对此命题的反应要迟钝得多。还在一定程度上说明了法律继受的深层次原因。涉及法律移植的最早论述,现在一般都追溯到孟德斯鸠在其《法律的精神》中所阐述的观点。

在人与人的交往活动中,有个体与个体、个体与团体、个体与社会、社会与社会、民族与民族、国家与国家、文化与文化等等,虽千变万化,但不离其宗。这里自然涉及到如何理解法律的本质,如何解释本质的形成和发生问题。

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尤其是当人类社会发展已经进入一个可以用!全球化"的表达来描述的时代,这种法律文化的交往更加举足轻重。考察人类法律发展史,我们可以发现,在人类之间的各种交往中,法律文化的交往占有极其重要的地位。因为近现代中国特殊的历史环境,使得许多人没有觉察到,我们在长期的、无形有形的文化交往中已经忽略了自己作为文化交往主体而参与交往的自觉性。除此之外,旧的为人处世的方式可能使新法的实施同它在欧洲的实施情况颇为不同。

伊斯兰法在埃及和伊朗,中国法在日本,印度法在泰国等等,都证明了这种规律。事实上,这种借鉴每时每刻或此或彼都在发生。从事物发展规律来看,具有生命力的特色是无需封闭保护的,不断成长和延续的文化及其特色一定是具有生命力量和生长价值的。地方性知识的命题本身其实就是以西方文化为起点的,尽管它所要达到的效果可能是普遍主义的思考。

在西方,从本世纪初开始,已经有越来越多的学者在多元现代性的命题下展开思考。应该指出,经济学领域的整合思想虽然可以在一定程度上用来说明法律整合,但法律的整合却和经济整合有很大的不同,不可以简单地相互说明。

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从思想方法上看,不少西方学者所讨论的法律全球化,实际上是事先设定一个基本点,然后由此向外扩张,并进而将此进程称作全球化。实际上,也正是这个假设使他能够展开其三重两分的具体研究。

从形式上看,一个国家的人民要想维持其法律文化的同一性,就必须要对其法律准则有一最起码的整合。可以说,达维德的这种认识阐释是十分客观中肯的。沃森认为,法律的民族性和法律的可移植性是一个最为奇怪的悖论。因此,积极地从多个方位去加以探讨已是多数学者的共识。社会和经济因素(包括生产方式、人口、财富和贸易等)。每一个民族国家的法律制度或每一种法律文化的载体都必须自觉地、能动地参与整个世界法律体系和普遍法律文化的构成,而其他民族国家也必须尊重和接受这种文化参与。

我们以往探讨此类问题总是不能得到清晰满意的答案,不能得到被广泛认可接受的结论,其重要原因之一就是缺乏文化主体意识。这种普遍的认同既可能是有意识地以一定形式的规则承认和表达的,也有可能是无意识地以特定行为方式予以遵行的。

因此,解释者永远是这个和那个特定的国家的公民,而评论者则是,或者应当是一个世界公民。这就是说,一个国家的法律应该是适合本国情况的,是难于适合另一国家的,用现代比较法语言来讲,也可以说是难于移植的,那么,阻碍法律移植又是哪些因素呢? 奥·卡恩·弗罗伊德将孟德斯鸠所讲的构成法的精神的各种关系,解释为环境因素,其中又可分为三种:地理因素( 包括气候、地理位置、土壤等)。

所以,文化的交往与交融,实际是整个人类社会发展进步的主旋律。对于法律的借鉴或学习,因其是一种并不影响主体地位与价值的正常普通发展途径,故国内外学界并没有太多的争议。

对此,有西方学者将其看作是一种殖民主义合法化的进步叙事指出:令人难以置信的是我们居然要被迫相信这样一种事实:从圣雄甘地到曼德拉,他们所主张的反抗殖民、帝国主义法制的秩序,竟然要从被迫接受的殖民主义法律秩序中寻找它们的道德和伦理根源。其实,埃尔曼在此的说法还是有些含蓄。法律借鉴通常是个别地发生,具有实用主义的色彩,无需有一个整体计划,一般也没有公权力的强制或组织,它们只是偶然地或随机地发生于个别制度规则之间。总的来讲,近现代以来,由于西方资本主义国家经济上的先期发展和社会管理上的相对成功,使得不少西方学者有意无意地形成了一种自身文化优越感,这种文化优越感使得他们在文化交往与冲突中,自然而然地强调其文化的优越性,进而用各种概念和方式来推广和传播其文化及其文化所承载的某些价值。

更重要的是,它其实不能充分合理地解释非西方国家法律制度的存在特征。但是,纵观当代世界各国之间法律文化交往,我们可以说所有已经发生和正在发生的法律文化交往形态,不外乎以上五种类型。

我们甚至可以说,百余年来中国在与西方国家的文化交往中,始终是在巨大甚至绝对的逆差状态下进行。其次是,一个民族移动到另一个领土上,而在此领土上有着可以比较的文明,但其仍然同时带着其法律进入。

在此,大多数继受者实际都有意识地避免了继受法与本土法在文化传统上的冲突。如果法律全球化能够成为一个真实,那么它就必须具有人类社会普遍性法律构想的基础和来自众多民族国家法律的相对性法律构想的基础,亦即来自于众多个别性的普遍性基础。

国家与国家的交往过程中,一个国家对另一个国家的法律文化,包括法律观念、法律规范、制度和理论发生影响、继受甚或移植,或者国家与国家之间在法律和法律制度方面相互影响、借鉴、继受、整合乃至融合等等,都已经被法律发展的历史所证明。其次,他对借鉴、继受和移植的描述,也基本上是单向的移动。其实,多元是整个人类文化的实然状态,而多元一体共生又必然引出最大化一般性和普遍性的文化内涵。历史和现实都已证明,这种不同民族或国家法律文化之间相互学习的情况是十分普遍的。

显而易见,这完全是西方的思维与话语。不少欧洲学者明确指出,所谓的全球化实际很大程度上是美国文化的全球化。

当然,如果确实将全球化作为西方法学传统之中,早在边沁时既已提出的一般法理学的基础,那倒是可以支持的一种思想方法和实践追求。最后,一言以蔽之,就是对于应然法普遍化和最大化的追求。

不消除这法律文化优越意识,就不可能客观平等地对待其它法律制度和法律文化,就不可能正确分析和判断人类法律文化发展进步合乎逻辑的形式与路径。千叶正士在研究成果方面独到的贡献是他提出民族国家法律整体上是多元的,因而提出民族国家或社会的法律三重结构,即官方法、非官方法和法律准则三个部分共同构成民族国家的全部法律。

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